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LA REPRISE D’ACTIVITE EN FRANCE, une opération complexe et encadrée pour le repreneur, un outil de rétablissement pour le cédant

Pour le repreneur, investir dans la reprise d’une activité peut s’avérer être un pari gagnant, encore faut-il maîtriser les rouages et la technicité du droit des entreprises en difficulté. Du côté du cédant, ce mécanisme est souvent le moyen de rebondir et de sortir d’une situation périlleuse, encore trop perçue comme un échec dans la mentalité entrepreneuriale française, qui ne doit pourtant pas être synonyme de fatalité. Le panel de solutions existantes pour atténuer les conséquences des difficultés rencontrées est souvent méconnu des entrepreneurs malgré les efforts déployés par les Tribunaux de commerce français qui, en tant qu’accompagnateurs et soutien dans ces procédures, mettent tout en œuvre pour les promouvoir.

Avantages et contraintes de la reprise d’activité

De prime abord, reprendre une entreprise en difficulté à la barre du tribunal c’est avant tout l’opportunité d’acquérir, clé en main, une branche complète et autonome d’activité pour un prix souvent modique, et, qui plus est, déchargée de toute dette et sûreté. L’acquisition, pouvant être réalisée directement ou indirectement par l’intermédiaire d’une société créée pour l’occasion, est soumises à des conditions favorables et dérogatoires du droit commun. C’est ainsi que le repreneur est libre dans le choix des actifs et des stocks qu’il conserve, et même du nombre de salariés repris. Plus encore, il n’a pas à supporter les coûts des licenciements des salariés mis de côté. Enfin, il décide seul de la continuation ou non des contrats qu’il estime nécessaires à la poursuite de l’activité qu’il entend reprendre.

Pour le cédant, c’est aussi l’occasion de s’alléger d’une activité qui pèse sur le dynamisme global de l’entreprise. On ne doit pas appréhender l’opération d’après une vision réductrice selon laquelle elle ne serait avantageuse que pour l’investisseur.

Néanmoins, il est impératif de respecter un calendrier strict et serré dans ce type d’opération qui ne laisse que peu de temps à la préparation du dossier de reprise. C’est d’autant plus vrai que le processus étant public, autrement dit ouvert à la concurrence, il sera nécessaire de se démarquer avec l’offre la plus intéressante. Concernant les actifs eux-mêmes, il n’y pas de garantie puisqu’ils sont repris en l’état.

Par ailleurs, une bonne connaissance des différentes procédures applicables en droit français est essentielle. Il convient de savoir les distinguer dès lors que les modalités de reprise d’activité diffèrent d’une procédure à l’autre.

Les procédures, quelles sont-elles ?

Le droit français connait deux procédures de prévention et trois procédures judiciaires de traitement des difficultés.

Les procédures de prévention sont le mandat ad hoc et la conciliation.

Elles se déroulent sous l’égide d’un mandataire ad hoc ou d’un conciliateur. Leur essence réside dans leur caractère amiable, souple, contractuel et confidentiel, qui en font des procédures particulièrement protectrices des intérêts et de la volonté du débiteur. Elles ont pour vocation de permettre aux entreprises qui éprouvent une difficulté économique, juridique ou financière de la traiter en amont et à titre préventif.

Des avantages se trouvent aussi du côté des créanciers dont les droits sont renforcés pendant la conciliation. En effet, il est parfois important, pour une entreprise en phase de conciliation, d’obtenir de nouveaux financements. Ainsi, le privilège de la conciliation, dit aussi privilège de l’argent frais ou, parfois par référence au droit américain, privilège de « new money », est étendu ; et surtout, son efficacité est renforcée car, en cas d’ouverture d’une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire, les créanciers qui en bénéficient ne peuvent se voir imposer des délais de paiement ni des remises.

Les procédures judiciaires, dites collectives, sont quant à elles publiques, au nombre de trois : la sauvegarde, le redressement et la liquidation judiciaire.

La sauvegarde judiciaire n’est envisageable que si le sauvetage de l’entreprise demeure possible. Cette dernière ne doit pas se trouver en situation de cessation de paiement. Néanmoins, sont caractérisées des difficultés qui seraient insurmontables sans son ouverture.

Le débiteur, avec le concours d’un administrateur judiciaire, propose un plan de sauvegarde après avoir établi un bilan économique, social et, si nécessaire, environnemental. Le cas échéant, ce projet de plan recense, annexe et analyse les offres d’acquisition portant sur une ou plusieurs activités, présentées par des tiers. Il indique la ou les activités dont sont proposés l’arrêt ou l’adjonction. En cas de sauvegarde, seules des offres de reprise partielle sont possibles.

La procédure de redressement judiciaire est destinée à permettre la poursuite de l’activité de l’entreprise, le maintien de l’emploi et l’apurement du passif. Elle présente, pour l’essentiel, les mêmes caractéristiques que la procédure de sauvegarde. Mais, a contrario, celle-ci s’ouvre en cas de situation de cessation de paiement, un délai de 45 jours permet à l’entrepreneur de déclarer son état de cessation des paiements au Tribunal[1]. Ici, le rôle que tient l’administrateur judiciaire dans la gestion de l’entreprise est plus intrusif. Pour autant, à ce stade la situation n’est pas irrémédiablement compromise.

A l’instar du plan de sauvegarde, le plan de redressement ne peut, en principe, tendre qu’à la continuation de l’activité. Cette continuation peut toutefois être assortie d’une cession partielle. Le tribunal peut également ordonner la cession totale ou partielle de l’entreprise si le débiteur est dans l’impossibilité d’en assurer lui-même le redressement.

La liquidation judiciaire concerne les débiteurs en cessation des paiements dont le redressement est impossible. Elle est destinée à mettre fin à l’activité de l’entreprise ou à réaliser le patrimoine du débiteur par une cession globale ou séparée de ses droits et de ses biens.

Le débiteur en difficulté doit avoir conscience que plus la situation est prise en charge tôt plus les chances de redonner un nouvel élan à son activité sont élevées. La pratique montre que bien souvent les entrepreneurs demandent l’ouverture d’une procédure de prévention lorsqu’il est déjà trop tard. Ce phénomène s’explique, d’une part, par une méconnaissance de ces procédures par les acteurs économiques, d’autre part, certains dirigeants pensent, à tort, risquer des sanctions en assimilant, par abus de langage ou lacune juridique, la situation dans laquelle ils se trouvent à la banqueroute ou la faute de gestion qui sont pénalement répréhensibles. C’est justement en agissant avec diligence dès l’apparition des premiers symptômes de mauvaise santé de l’entreprise que le débiteur échappera à de telles qualifications.

Généralités sur la cession d’entreprise

La cession de l’entreprise a pour but d’assurer le maintien d’activités susceptibles d’exploitation autonome, de tout ou partie des emplois qui y sont attachés et d’apurer le passif.

Elle peut être totale ou partielle.

La cession est totale lorsqu’elle porte sur l’ensemble de l’entreprise. Elle comprend tous les biens affectés à l’activité du débiteur, et eux seuls. Une telle cession peut intervenir au profit d’un seul cessionnaire ou de plusieurs, dont les offres complémentaires couvrent la totalité de l’entreprise.

La cession partielle porte sur un ensemble d’éléments d’exploitation qui forment une ou plusieurs branches complètes et autonomes d’activités. Il peut y avoir plusieurs cessions partielles ou une cession partielle assortie d’une continuation.

A noter que, lorsque la cession a été ordonnée en phase de redressement judiciaire et en l’absence de plan de redressement, les biens non compris dans le plan de cession sont cédés dans les conditions prévues pour la cession des actifs du débiteur en liquidation judiciaire.

Concernant les modalités, toute cession d’entreprise doit être précédée d’une publicité. Elle est réalisée sur Internet et par voie de presse. Les caractéristiques essentielles de l’entreprise ou de la ou des branches d’activités susceptibles d’être cédées sont communiquées au greffe, que tout intéressé peut consulter.

Informations prises, il est possible de formuler une offre d’achat. Mais, cette offre s’insère dans un droit autonome ; elle est soumise à des règles d’ordre public qui restreignent le principe de la liberté de l’offre et encadrent les modalités de l’opération et ses effets. L’offre de reprise doit parvenir au liquidateur, et à l’administrateur lorsqu’il en a été désigné, dans le délai fixé par le tribunal après qu’il a estimé que la cession totale ou partielle de l’entreprise est envisageable.

Le juge vérifie ensuite le caractère sérieux de l’offre au vu des éléments qui lui sont transmis ainsi que la qualité de tiers à l’entreprise ou au débiteur de son auteur. Il apprécie les conditions d’apurement du passif, notamment au regard du prix offert.

Le tribunal retient l’offre ou les offres qui permettent dans les meilleures conditions d’assurer le plus durablement l’emploi attaché à l’ensemble cédé, le paiement des créanciers et qui présente les meilleures garanties d’exécution.

Sur autorisation du tribunal, le repreneur peut demander à se faire substituer un autre cessionnaire.

En exécution du plan arrêté par le tribunal, le liquidateur, ou l’administrateur le cas échéant, passe tous les actes nécessaires à la réalisation de la cession en étroite collaboration avec le repreneur désigné et son conseil.

Nous n’avons fait là qu’esquisser les contours d’une opération complexe et contraignante qui se veut de plus en plus internationalisée.

Le prepack-cession : une alternative au plan de cession « classique » dans le cadre des procédures amiables

Le prepack cession, d’inspiration américaine (« pre-arranged sales »), consiste à préparer, au stade d’une procédure de prévention, une cession totale ou partielle d’actifs, laquelle sera mise en œuvre dans le cadre d’une procédure collective « flash » au cours de laquelle le tribunal va pouvoir arrêter un plan de cession pré-négocié.

Le prepack cession est particulièrement avantageux pour les parties pour trois raisons.

Premièrement, elle se fait dans le cadre d’une procédure confidentielle. Ainsi, l’entreprise cible, en préservant sa réputation, son image et la confiance de ses partenaires, ne subit pas d’effet de dévalorisation des actifs classiquement constatés dans une procédure judiciaire, publique, amplifié par la durée de mise en place d’un plan de cession classique. Pour les créanciers, le prepack cession permet donc d’obtenir un prix de cession plus élevé.

Deuxièmement, le débiteur est le seul à pouvoir demander qu’une mission de prepack cession soit confiée au mandataire ad hoc ou au conciliateur. Il est donc partenaire du projet de reprise, et non pas opposant comme il peut parfois l’être lorsqu’un plan de cession classique est proposé, voire imposé. La qualité de l’information fournie aux candidats repreneurs est alors optimisée.

Enfin, passer par le prepack cession permet une accélération de la procédure, notamment lors du basculement en procédure collective, puisque la recherche de repreneurs aura déjà été faite en procédure amiable. La date d’audience des examens étant immédiatement fixée, l’administrateur judiciaire obtient parfois même une amélioration sensible des premières offres de reprise.

Toutefois, la difficulté du mécanisme réside dans la nécessité d’un consensus qui ne peut être atteint que par une étroite collaboration entre tous les acteurs du projet. Aussi, pour justifier le prepack cession, les candidats repreneurs doivent être capables de présenter une offre de reprise aussi aboutie et satisfaisante que si celle-ci avait été proposée dans le cadre d’un plan de cession classique.

Le prepack cession fait aujourd’hui de la conciliation une phase préalable indispensable au traitement des difficultés. Il s’impose comme une technique à part entière pour améliorer l’efficacité des procédures collectives et constitue une passerelle entre les procédures de prévention et les procédures collectives.

[1] En application de l’ordonnance n° 2020-341 du 27 mars 2020 portant adaptation des règles relatives aux difficultés des entreprises et des exploitations agricoles à l’urgence sanitaire et modifiant certaines dispositions de procédure pénale, le délai de 45 jours dans lequel le débiteur doit déclarer son état de cessation de paiement, sous peine de sanction, est majoré de 3 mois à compter de la date de fin de l’état d’urgence sanitaire.

Charlène RUSSO-TRANCHAND, en collaboration avec François POURAY, étudiant en Master, Université Paris II Panthéon Assas